Ahora Mincomercio dice que asambleas virtuales de P.H. sí pueden aplicar decreto 398

Aunque hace solo poco más de un mes, el Ministerio de Comercio había indicado que el Decreto 398 de 2020 no era aplicable en la Propiedad Horizontal, tal como lo dio a conocer este portal en nota que puede leer dando clic aquí “Ministerio de Comercio aclara que Decreto 398 no se aplica en la P.H.”, ahora en respuesta a una nueva consulta, señala que tal decreto sí es aplicable en la propiedad horizontal, por expresa disposición de su artículo 3, el cual contempla su aplicación extensiva a cualquier tipo de persona jurídica.



En efecto, el documento denominado Consulta No. 2-2020-027250 indica:

“Ahora bien, enfocándonos en su inquietud, y para los efectos que nos ocupan, el articulo 3 del Decreto 398 de 2020 señala que “Todas las personas jurídicas, sin excepción, estarán facultadas para aplicar las reglas previstas en los artículos 1 y 2 del presente Decreto en la realización de reuniones no presenciales de sus órganos colegiados”.
Es indudable entonces la posibilidad sin excepción de dar alcance a las convocatorias para Asambleas Ordinarias de copropiedades sujetas al régimen de la Ley 675 de 2001 (Régimen de Propiedad Horizontal), como para cualquier otra persona jurídica (Asociaciones, fundaciones, cooperativas, etc.) en los términos de los artículos 1 y 2 del Decreto 398 de 2020, frente a lo cual, podemos señalar las siguientes conclusiones:
a. Cualquier persona jurídica, incluyendo sociedades comerciales, entidades sin ánimo de lucro (ESAL), cooperativas y copropiedades sometidas al régimen de propiedad horizontal, pueden celebrar sesiones de sus órganos máximos de dirección de manera permanente con arreglo a las reglas dispuestas por el artículo 148 del Decreto 019 de 2012, siempre y cuando se garantice el mantenimiento y conservación del quórum deliberatorio, y el acceso permanente de los asistentes a las deliberaciones que se surtan en la sesión respectiva.
b. De igual forma, cualquier persona jurídica, incluyendo sociedades comerciales, entidades sin ánimo de lucro (ESAL), cooperativas y copropiedades sometidas al régimen de propiedad horizontal, pueden dar  alcance a las citaciones que a la fecha hubieren realizado para las sesiones ordinarias de sus Asambleas Generales, a fin de precisar que la reunión será realizada por medios virtuales o no presenciales, indicando en la comunicación respectiva -que debe efectuarse de la misma forma que la citación inicial-, el medio que será empleado para las deliberaciones y la forma de acceso al mismo. Esta posibilidad puede ejercerse hasta el día anterior a la fecha de la sesión inicialmente convocada.

¿Y el decreto 579 de 2020?

ConTodaPropiedad.com como portal líder de información en Propiedad Horizontal en Colombia, considera necesario dar a conocer este documento a pesar de ser contradictorio a otro dictado por el mismo Ministerio y firmado -curiosamente- por la misma funcionaria, dada la importancia que el mismo tiene para el sector, en especial para aquellos administradores, miembros de consejo, propietarios y asesores que continúan considerando, como una opción viable de celebración de sus asambleas, recurrir a las asambleas virtuales. No obstante, consistente con la posición que hemos sostenido durante toda esta época de pandemia, sobre los requisitos legales que debe cumplir toda asamblea general de propietarios, específicamente las que se celebran de forma no presencial, no podemos dejar de expresar nuestros reparos a su contenido.

1. El concepto del Ministerio se limita al análisis del Decreto 398 de 2020, pero echa de menos el contenido del Decreto 579 de abril 15 de 2020, dictado por el Ministerio de Vivienda, para regular las asambleas virtuales.

2. Es cierto que el Decreto 398 de marzo 13 de 2020, tal como lo indica el concepto, estableció en su artículo 3, la aplicación extensiva a cualquier tipo de persona jurídica, entre las cuales por tanto se incluía la propiedad horizontal, pero no lo es menos que el 15 de abril se expidió una nueva norma, que justamente para la propiedad horizontal, estableció una limitación a tal aplicación extensiva.

En efecto, el artículo 8 del Decreto 579 de 2020 expresamente indicó que entre el 15 de abril (fecha en que entró en vigencia esa norma) y el día 30 de junio de 2020, las asambleas ordinarias de la propiedad horizontal, podían celebrarse teniendo en cuenta el artículo 42 de la ley 675 de 2001 y el Capítulo 16 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, norma esta última que corresponde justamente al Decreto 398 de 2020.

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3. Así las cosas, si bien es cierto el Decreto 398 contiene una norma general, en su artículo 3, que hace extensiva su aplicación a cualquier tipo de persona jurídica, no lo es menos que el artículo 8 del Decreto 579 contiene una norma de carácter especial, que limita la aplicación del mismo Decreto 398 en la propiedad horizontal, solo hasta el día 30 de junio de 2020.

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4. Es bien sabido que las normas especiales se aplican con prioridad sobre las normas generales,  así como la norma posterior se aplica con preferencia a una norma anterior, lo cual sería suficiente para afirmar, sin equívocos, que el Decreto 579 se aplica, en la propiedad horizontal, con preferencia al decreto 398. No obstante lo anterior, hay un argumento aun más contundente para precisar que el Decreto 579 se aplica con preferencia sobre el Decreto 398, y es el tipo de norma que contiene cada uno. 

En tal sentido necesario será precisar que el Decreto 398 es un decreto reglamentario dictado por el Ministerio de Comercio, que como su nombre lo indica, tiene el alcance solo para reglamentar el alcance de una ley.  El Decreto Legislativo 579, por el contrario, es un decreto con fuerza de ley, dictado durante un estado de excepción y por tanto con fuerza igual a la de una ley, es decir, se trata de una norma superior al Decreto 398 y por tanto con entidad suficiente para modificar su contenido.

5. Si la aplicación del decreto 398 para la propiedad horizontal, solo fue posible hasta el 30 de junio de 2020, las únicas normas vigentes para la celebración de asamblea no presenciales o virtuales en propiedad horizontal, a partir de julio 1 de 2020, son los artículo 42 y 44 de la ley 675 de 2001.

6. El artículo 44 de la ley 675 expresamente indica que las decisiones que se tomen en asambleas no presenciales serán ineficaces, si en las mismas no participa alguno de los propietarios, lo cual equivale a decir que desde el 1 de julio en que esta norma volvió a entrar en vigencia, en las asamblea virtuales debe participar el 100% de los propietarios.

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Si alguno de los propietarios no participa en la asamblea virtual, las decisiones que tome la asamblea se consideran ineficaces, es decir que no nacen a la vida jurídica, lo cual equivale a que no existen y por tanto no se podrán exigir su cumplimiento a ningún propietario. Las decisiones ineficaces, por no nacer a la vida jurídica, no requieren ser impugnadas, razón por la cual tampoco es cierto que pasados dos meses, desde la celebración de la asamblea, si no son impugnadas, ya quedarán en firme. Por el contrario, en caso de que un propietario no cumpla la decisión, cuando se recurra a un Juez para solicitar que lo obligue a cumplirla, este podrá alegar como excepción que se trata de una decisión ineficaz y que por tanto no está obligado a cumplirla.

Conclusión

Como conclusión podremos decir entonces, que si bien el nuevo documento del Ministerio de Comercio puede basarse en la interpretación del artículo 3 de Decreto 398 de marzo 13 de 2020, que indica su aplicación extensiva a cualquier tipo de persona jurídica y por tanto a la propiedad horizontal, se trata de un concepto incompleto, pues desconoce que por efectos de la disposición expresa que incluyó el artículo 8 del Decreto 579 de abril 15 de 2020, esa aplicación extensiva solo fue posible hasta el 30 de junio de 2020.

Para conocer el documento completo del Ministerio, puede dar clic aquí  Consulta No. 2-2020-027250

Gustavo Adolfo Martínez Rojas

Abogado Universidad San Buenaventura

Especialista Derecho Procesal Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín

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