Por Gustavo Adolfo Martínez Rojas

El pasado 30 de junio venció el plazo fijado en el Decreto 579 de 2020, para celebrar las asambleas virtuales en la Propiedad Horizontal. Como se recordará, este decreto permitía -expresamente- aplicar el Capítulo 16 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, norma que hoy corresponde realmente al Decreto 398 de marzo 13 de 2020, y por tanto realizar la asamblea virtual sin que fuese necesaria la participación de todos los propietarios.

Ante esta situación, debemos decir sin equívocos, que ya no es posible entonces aplicar el decreto 398 en la propiedad horizontal, pues ya ha vencido el plazo que existía para ello, razón por la cual, a partir de julio 1, las asambleas virtuales pueden continuar, pero ahora con la presencia y participación del 100% de los propietarios.

Otra posición que indica que sí aplica el Decreto 398

Sin embargo, debo decir que existe un importante grupo de abogados y demás actores de la propiedad horizontal, que sostienen que el Decreto 398 puede continuar aplicándose en las copropiedades sometidas al régimen de la ley 675 de 2001, y que por tanto no se requiere la participación de todos los propietarios en las asambleas virtuales que se celebren.

El argumento jurídico en que basan su posición, se encuentra en el artículo 3 del mismo decreto 398, el cual indica que su aplicación se hace extensiva a todas las personas jurídicas sin excepción, por lo cual, siendo la propiedad horizontal una persona jurídica, entonces también le será aplicable el decreto.

El decreto 398 no tiene el alcance de reformar la ley 675

A pesar de la solidez de la posición de mis estimados colegas y miembros del gremio, contra el cual aparentemente no habría asomo de duda, me aparto respetuosamente del mismo, y muy por el contrario pienso que el decreto 398 no es aplicable en la Propiedad Horizontal.

Para sustentar mi postura, dividiré en dos partes mi argumento. La primera parte será para establecer la jerarquía normativa del Decreto 398, con el fin de demostrar porqué no puede modificar la ley 675. La segunda parte será para demostrar porqué, a pesar del artículo 3 del decreto indicar que se hace extensivo a cualquier persona jurídica, esto no incluye la propiedad horizontal.

Jerarquía normativa del decreto 398

1. El decreto 398 no es un decreto legislativo, pues no fue dictado durante un estado de excepción, es solo un decreto reglamentario, como el mismo lo indica, a pesar de que esté firmado por el Presidente y todos sus ministros.
2. Basta recordar que el estado de excepción de emergencia económica, que permite al gobierno dictar decretos con fuerza de ley, se declaró por primera vez el 17 de marzo a través de decreto 417, y el decreto 398 fue dictado el 13 de marzo, es decir, cuatro días antes de la declaratoria de estado de emergencia.
3. Un decreto reglamentario, por no tener fuerza de ley, no puede modifcar el contenido de una ley, solo puede desarrollarla, pero sin modificarla. Sin embargo, esa es una discusión que tendrá que darse en otra especialidad, pues en últimas el decreto no se refirió a nuestra ley 675 de 2010, regulada en el Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, sino a una adición que le hace al Decreto 1074, que como su texto lo dice, es el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.

Aplicación extensiva no alcanza la Propiedad Horizontal

1. El Ministerio de Comercio, al dictar decretos reglamentarios, que no legislativos insisto, no puede ocupar órbitas que no le competen. Es claro que dentro de su alcance, no se encuentran los inmuebles sometidos a Propiedad Horizontal, pues ellos son competencia del Ministerio de Vivienda.
2. Refuerza este argumento, que es el mismo Ministerio de Vivienda el que, en su decreto 579 de abril 15, es decir, posterio al Decreto 398 fija, en su artículo 8, un tiempo límite para poder acudir al Capítulo 16 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, norma que hoy corresponde realmente al Decreto 398.
3. El decreto 579 sí es un decreto legislativo y es sí tiene alcance para modificar una ley, por lo cual, en efecto, modificó la ley 675 de 2001 suspendiendo la aplicación del articulo 44, pero de forma temporal, cuando expresamente indicó en su artículo 8 “1. En forma virtual, durante el período comprendido entre la vigencia del presente decreto y el treinta (30) de junio de 2020.”
4. No se puede desconocer el marco temporal que impuso el Decreto 579 (decreto con fuerza de ley), con base en un decreto reglamentario anterior (sin fuerza de ley), que además es dictado por un Ministerio que no regula el sector al que pertenece la propiedad horizontal, y que por tanto solo tiene alcance para todas las personas jurídicas que ese Ministerio regula. Aplicar entonces el artículo 3 del decreto 398, a pesar de que el decreto legislativo 579 modificó la ley 675 para fijar un límite temporal, es ir en contravía de la jerarquía normativa.

Conferencia sobre el tema

Es claro que nos encontramos ante un tema jurídico complejo y es importante que todo el gremio de la propiedad horizontal conozca argumentos de lado y lado, pues es claro que las asambleas continuan realizándose, y existe la posibilidad de que cualquier propietario considere que estas debieron contar con la presencia de todos los propietarios, tras haberse vencido el plazo fijado en el Decreto 579.