¿El concepto del Ministerio de Comercio sobre la no aplicación del Decreto 398 en la P.H. es obligatorio?

A raíz de la publicación en nuestro portal web ConTodaPropiedad.com la tarde de ayer 18 de agosto, del documento expedido por el Ministerio de Comercio que, como respuesta a un derecho de petición, indicó que el decreto 398 de 2020 no se aplica en la Propiedad Horizontal (dar clic para ver Ministerio de Comercio aclara que Decreto 398 no se aplica en la P.H.), han surgido diversas inquietudes sobre su contenido, en especial en relación con si el concepto del Ministerio tiene carácter obligatorio, razón por la cual consideramos pertinente ampliar nuestra nota, intentando resolver el interrogante planteado.

Debemos comenzar por decir y tal como lo anticipamos, tanto en este escrito como en nuestra nota de ayer, que el documento emitido por el Ministerio de Comercio corresponde a la respuesta a una inquietud formulada, ante esa depedencia, por una ciudadana sobre la “vigencia del decreto 398 de 2020 y si las propiedades horizontales pueden tomar decisiones con la mitad más uno en sus asambleas no presenciales”. Esta respuesta, desde el punto de vista eminentemente jurídico fue emitida entonces por el Ministerio de Comercio, para responder un derecho de petición de consulta.

Objeto del derecho de petición de consulta

Ahora bien, con el fin de analizar cual es la obligatoriedad que se desprende de una respuesta que emite una entidad del Estado, frente a un derecho de petición, será importante hacer las siguientes aclaraciones:

1.  El derecho de petición de consultas está consagrado en la ley y con fundamento en él es factible acudir ante la autoridad pública para que por medio de un concepto oriente a los administrados sobre algún asunto que pueda afectarlos.

2. Los conceptos desempeñan una función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes.

3. El contenido mismo del concepto, sin embargo, no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de obligatorio cumplimiento. Se entiende, más bien, como una manera de mantener fluida la comunicación entre el pueblo y los administración para absolver de manera eficiente y de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan tener los ciudadanos y el pueblo en general sobre asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos.

4. El derecho de petición de consulta tiene, entonces, una connotación de consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio.



Importante orientación como sustento jurídico

De lo expuesto se desprende entonces que la respuesta al derecho de petición de consulta dada por el Ministerio de Comercio, no corresponde a un escrito que pretenda derogar un decreto o imponer una prohibición a las propiedades horizontales para reunirse en asambleas virtuales, cosa que valga decir nunca se ha expresado ni pretendido por ConTodaPropiedad.com, pero así ha sido lamentablemente, y no sabemos con qué interés, lo que han querido dar a entender algunos connotados asesores en propiedad horizontal.

Pero no por ello puede restarse la verdadera importancia que tiene, el que sea la propia Oficina jurídica del Ministerio de Comercio, que expidió el Decreto 398 de 2020, la que exprese su posición jurídica para absolver de manera eficiente y de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que expresa una ciudadana, y que seguramente es la de miles en Colombia, sobre la aplicación de ese Decreto 398 en el régimen de la Propiedad Horizontal, pues es el que ha servido de fundamento para que muchos asesores recomienden celebrar asambleas virtuales sin la participación de todos los propietarios, a pesar de que el artículo 44 de la ley 675 de 2001 exija la participación de todos los propietarios en una asamblea no presencial.

Contrario a lo que pretenden quienes no están de acuerdo con nuestra posición sobre el Decreto 398, la discusión sobre el concepto del Ministerio de Comercio no debe girar en torno a si es obligatorio o no, pues se insiste, eso no fue lo que se expresó en el escrito de ConTodaPropiedad, sino más bien se debe centrar en el fundamento jurídico que tuvo el Ministerio para expedirlo.

En tal sentido, bien vale la pena recalcar que es la propia Oficina Jurídica del mismo Ministerio que expidió el Decreto, la que expresa que su contenido no tiene alcance para la Propiedad Horizontal, pues este régimen tiene legislación propia en la ley 675 de 2001, la cual regula sus artículos 42 y 44 las asambleas no presenciales.

Y por otra parte, indica también el mismo Ministerio que, la aplicación del Decreto reglamentario 398 en la Propiedad Horizontal obedeció solo a la expedición del Decreto legislativo 579 de abril 15 de 2020, que adoptó medidas transitorias aplicables a ese régimen jurídico.  Sin embargo tales medidas, justamente por ser transitorias, tenían un término máximo de aplicación, esto es, hasta junio 30, razón por la cual, precisamente por disposición del mismo Decreto 579, solo era posible realizar asambleas virtuales, sin tener en cuenta el artículo 44 de la ley 675, y en su lugar tener en cuenta el Decreto 398, hasta julio 1 de 2020.

Demanda con fundamento en respuesta a derecho de petición

ConTodaPropiedad.com es un portal web producido por la firma de abogados ROJAS & MARTÍNEZ ABOGADOS Asoc. Ltda., razón por la cual somos absolutamente respetuosos de nuestros colegas y en general de todas las personas, y por ello cuando nos referimos a sus conceptos, lo hacemos en relación con sus argumentos y fundamentación, pero nunca con descalificativos o manifestaciones personales, pues eso no enriquece ni aporta al debate jurídico y mucho menos sirve de orientación a los usuarios de la propiedad horizontal, que es el fin que se busca con este tipo de publicaciones.

Sin embargo, no deja de llamar la atención que se diga que sería una torpeza presentar esta respuesta dada por el Ministerio de Comercio, como prueba en un proceso judicial “indicando que no se debe aplicar el decreto sino el concepto”. Pues al menos en algo sí estamos de acuerdo con quién así se expresa y es en que solo a un torpe se le ocurriría pensar que un abogado actuaría con tanta insesatez. Lo que probablemente sí podría hacer un abogado es presentar sus argumentos de no aplicación del Decreto 398 en el régimen de la Propiedad Horizontal,  teniendo como base algunos de los puntos de la respuesta al derecho de petición, y acompañar incluso la misma a su escrito, para mostrar al Juez cómo es el mismo Ministerio de Comercio el que, a través de su Oficina Jurídica, expresa los argumentos jurídicos sobre el alcance limitado de su propio Decreto 398.

Un llamado a la argumentación y no a la descalificación

No podemos desaprovechar la oportunidad para hacer un llamado al respeto por el argumento del contrario y a su no descalificación personal.  ConTodaPropiedad.com se creó como portal web con el único objetivo de servir como fuente de información y de expresión del criterio jurídico de sus creadores, y la primera, es decir, la información, proviene siempre de fuentes confiables, como en este caso el Ministerio de Comercio, mostrando el documento tal como fue expedido. La segunda, el criterio jurídico de sus creadores, siempre estará fundado en la ley, de manera imparcial y con total independencia, es decir, sin ningún interés patrimonial, pues es claro que la celebración o no de una asamblea virtual, no les genera mayores a menores ingresos, pues no promueven a una u otra firma para que celebren asambleas virtuales o presenciales.

Entendemos como apenas natural que los criterios jurídicos no se compartan, pero no por ello podemos aceptar que se nos intente tildar, sin fundamento alguno, de querer generar caos, incertidumbre o incluso hacer parte del “Cartel de la Propiedad Horizontal”. Al menos así no actúamos nosotros y por eso esperariamos que quienes no están de acuerdo con nuestras opiniones, ataquen con fuerza y hasta apasionamiento esas posturas jurídicas, pero no a las personas.

Contrario a lo expuesto, lo que proponemos es que las asambleas se realicen con el lleno de los requisitos legales, sin dar lugar a interpretaciones de la ley que no consultan totalmente su contenido, con el único argumento de ser lo que más conviene a la realidad o las necesidades de las copropiedades, pues cuando ese tipo de interpretaciones se aceptan, se genera el riesgo de caer en el autoritarismo de quien impone su criterio. El paso más seguro siempre será atender el contenido de la ley y si algo es irrefutable es que el Decreto Legislativo 579 de abril 15 de 2020 (norma con fuerza de ley dictada por el Ministerio de Vivienda), indicó que el Decreto reglamentario 398 (norma inferior dictado por el Ministerio de Comercio) solo sería aplicable en la Propiedad Horizontal hasta el 30 de junio de 2020, razón por la cual, desde julio 1 ese decreto, por expresa disposición legal, no tiene aplicación en nuestro régimen.

 

Gustavo Adolfo Martínez Rojas

Abogado Universidad San Buenaventura

Especialista Derecho Procesal Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín

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