La semana anterior tuvimos la oportunidad de escribir sobre las asambleas, en relación con  las posibilidades que en la actualidad existen para celebrarlas, en una nota que titulamos “Asambleas cómo serán ¿presenciales o virtuales?”, indicando que era perfectamente posible realizarlas tanto de manera presencial como virtual, siempre que se cumplieran los requisitos exigidos por la ley para cada una de ellas.

En esta ocasión queremos ampliar un poco el tema, ocupándonos de las asambleas no presenciales conocidas ahora como virtuales, para precisar que ninguno de los decretos que las regularon por efectos del Covid, se encuentra vigente y la única norma que las regula, en relación con la propiedad horizontal, es la ley 675 en sus artículos 42 y 44.

Decretos que perdieron vigencia

1. Decreto 176 de 2021

Comenzaremos entonces por referirnos al último de los decretos que regularon las asambleas virtuales, tanto en las sociedades comerciales como en cualquier otra tipo de persona jurídica, incluida propiedad horizontal, esto es, el Decreto 176 del 23 de febrero de 2021.

En efecto, el artículo 14 del citado Decreto 176 de 2021  indica que durante el año 2021 se regularán  por los artículos 42, 44, 45 y 46 de la ley 675 de 2001, pero también aplicando el artículo 2.2.1.16.1 del Decreto 1074 de 2015, pero debemos decir que la vigencia de tal decreto era temporal, lo cual se desprende de su propio encabezado, que indica “Por el cual se determinan las reglas aplicables a las reuniones de asambleas o juntas de socios del máximo órgano social de personas jurídicas que, en virtud de lo señalado en el parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 2069 de 2020, se reúnan durante el año 2021”.

No merece discusión alguna entonces que el propio decreto, al indicar expresamente que solo se aplicaría para las asambleas de 2021, perdió su vigencia y ya no es aplicable. Pero como si quedara alguna duda, el mismo decreto indica que fue expedido conforme con lo señalado en el parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 2069 de 2020, el cual se transcribe a continuación:

2. Decreto 579 de 2020

Este decreto estuvo vigente hasta junio 30 de 2020 y permitía aplicar el Decreto 398 de marzo 13 de 2020. Como se recordará, el artículo 8 del decreto indicaba que las reuniones ordinarias de asamblea de edificaciones sujetas al régimen de propiedad horizontal, de la Ley 675 2001, podrían efectuarse: “1. En forma virtual, durante periodo comprendido la vigencia del presente decreto y el treinta (30) de junio de 2020, siguiendo los requerimientos del artículo 42 de la ley 675 de 2001 y del  Capítulo 16 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo” .

Así las cosas debemos decir, sin equívocos, que ya no es posible entonces aplicar el decreto 398 en la propiedad horizontal, pues aunque el mismo decreto aun se encuentra vigente, la norma que permitía su aplicación en edificios y conjuntos, dictada por el Ministerio de Vivienda que regula el ramo, solo lo permitió expresamente hasta junio 30 de 2020.

Otra posición indica que sí aplica el Decreto 398

Sin embargo, debo decir que existe un importante grupo de abogados y demás actores de la propiedad horizontal, que sostienen que el Decreto 398 puede continuar aplicándose en las copropiedades sometidas al régimen de la ley 675 de 2001.

El argumento jurídico en que basan su posición, se encuentra en el artículo 3 del mismo decreto 398, el cual indica que su aplicación se hace extensiva a todas las personas jurídicas sin excepción, por lo cual, siendo la propiedad horizontal una persona jurídica, entonces también le será aplicable el decreto.

El decreto 398 no tiene el alcance de reformar la ley 675

A pesar de la solidez de la posición de mis estimados colegas y miembros del gremio, contra el cual aparentemente no habría asomo de duda, siempre me he apartado respetuosamente del mismo, y muy por el contrario he sostenido  que el decreto 398 no es aplicable en la Propiedad Horizontal.

Para sustentar mi postura, dividiré en dos partes mi argumento. La primera parte será para establecer la jerarquía normativa del Decreto 398, con el fin de demostrar porqué no puede modificar la ley 675. La segunda parte será para demostrar porqué, a pesar del artículo 3 del decreto indicar que se hace extensivo a cualquier persona jurídica, esto no incluye la propiedad horizontal.

Jerarquía normativa del decreto 398

1.  El decreto 398 no es un decreto legislativo, pues no fue dictado durante un estado de excepción, es solo un decreto reglamentario, como el mismo lo indica, a pesar de que esté firmado por el Presidente y todos sus ministros.

2. Basta recordar que el estado de excepción de emergencia económica, que permitió al gobierno dictar decretos con fuerza de ley, se declaró por primera vez el 17 de marzo a través de decreto 417, y el decreto 398 fue dictado el 13 de marzo, es decir, cuatro días antes de la declaratoria de estado de emergencia.

3. Un decreto reglamentario, por no tener fuerza de ley, no puede modifcar el contenido de una ley, solo puede desarrollarla, pero sin modificarla. Sin embargo, esa es una discusión que tendrá que darse en otra especialidad, pues en últimas el decreto no se refirió a nuestra ley 675 de 2010, regulada en el Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, sino a una adición que le hace al Decreto 1074, que como su texto lo dice, es el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.

Aplicación extensiva no alcanza la Propiedad Horizontal

1.  El Ministerio de Comercio, al dictar decretos reglamentarios, que no legislativos insisto, no puede ocupar órbitas que no le competen. Es claro que dentro de su alcance, no se encuentran los inmuebles sometidos a Propiedad Horizontal, pues ellos son competencia del Ministerio de Vivienda.

2. Refuerza este argumento, que es el mismo Ministerio de Vivienda el que, en su decreto 579 de abril 15, es decir, posterio al Decreto 398 fijó, en su artículo 8, un tiempo límite para poder acudir al Capítulo 16 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, norma que hoy corresponde realmente al Decreto 398.

3. El decreto 579 sí es un decreto legislativo y por tanto  tiene alcance para modificar una ley, por lo cual, en efecto, modificó la ley 675 de 2001 suspendiendo la aplicación del articulo 44, pero de forma temporal, cuando expresamente indicó en su artículo 8 “1. En forma virtual, durante el período comprendido entre la vigencia del presente decreto y el treinta (30) de junio de 2020.”

4. No se puede desconocer el marco temporal que impuso el Decreto 579 (decreto con fuerza de ley), con base en un decreto reglamentario anterior (sin fuerza de ley), que además es dictado por un Ministerio que no regula el sector al que pertenece la propiedad horizontal, y que por tanto solo tiene alcance para todas las personas jurídicas que ese Ministerio regula. Aplicar entonces el artículo 3 del decreto 398, a pesar de que el decreto legislativo 579 modificó la ley 675 para fijar un límite temporal, es ir en contravía de la jerarquía normativa.