El Consejo de Estado, a través de reciente sentencia, precisó las condiciones en que la propiedades horizontales que exploten bienes comunes, se encuentran obligadas al pago de impuesto de industria y comercio.
En efecto, a través de la sentencia del pasado 11 de agosto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, determinó que tras la vigencia de las leyes 1607 de 2012 y 1819 de 2016, las personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, son contribuyentes declarantes del impuesto de industria y comercio, a menos que se trate de propiedades horizontales de uso residencial, que está exceptuadas de tal obligación.
La demanda que conoció el Consejo de Estado
Se trata de una sentencia de segunda instancia, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la Ciudadela Comercial Unicentro P.H. en contra de la Secretaría de Hacienda Distrital – Dirección Distrital de Impuesto de Bogotá, para que se declarara la nulidad de las resoluciones mediante las cuales le impuso sanciones por no declarar el impuesto de industria y comercio -ICA- en los bimestres 2 a 6 del año 2008 y los 6 bimestres de los años 2009, 2010 y 2011 y que en total corresponderían a la suma de $2.958.467.000,=
En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la C.C. Unicentro, al considerar que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, concluyó que la actividad económica desarrollada por la Ciudadela Comercial, a través de la cual percibió ingresos por la explotación de áreas comunes, esto es, por la prestación del servicio público de parqueadero, constituye un servicio gravado con el impuesto de industria y comercio.
Dada la decisión desfavorable, la copropiedad apeló la sentencia y por tanto le correspondió al Consejo de Estado determinar si la Ciudadela Centro Comercial Unicentro, en su calidad de persona jurídica constituida como propiedad horizontal y que explota económicamente las zonas comunes (parqueaderos), es contribuyente del impuesto de industria y comercio por los bimestres 2 a 6 del año 2008 y los 6 bimestres de los años 2009, 2010 y 2011.
Sentencia tiene en cuenta legislación vigente hasta el año 2011
Es importante indicar que el Consejo de Estado, indicó que el análisis realizado en su sentencia, tuvo como fundamento la normativa vigente para la época de los periodos objeto de discusión, es decir, hasta el mes de diciembre de 2011, dado que posteriormente entró en vigencia la ley 1607 de 2012, que modificó las condiciones de la causación del impuesto de industria y comercio – ICA, en las propiedades horizontales, como se explicará adelante.
En el caso concreto, la Sala precisó que “de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 675 20017, la propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal”.
Y según el artículo 33 de la misma ley, “la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social”.
De igual forma, el Decreto 1060 de 31 de marzo de 2009 que reglamentó el artículo 32 de la Ley 675 de 2001, en su artículo 1° señala que: “para los efectos de la Ley 675 de 2001, entiéndese que forman parte del objeto social de la propiedad horizontal, los actos y negocios jurídicos que se realicen sobre los bienes comunes por su representante legal, relacionados con la explotación económica de los mismos que permitan su correcta y eficaz administración, con el propósito de obtener contraprestaciones económicas que se destinen al pago de expensas comunes del edificio o conjunto y que además facilitan la existencia de la propiedad horizontal, su estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular.”
Conforme con el artículo 143 de la Ley 1819 de 2016, el cual adicionó el artículo 19-5 al Estatuto Tributario, las personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, son contribuyentes declarantes del impuesto de industria y comercio y solo están exceptuadas las propiedades horizontales de uso residencial
Conforme con tales norma, la Sala concluyó que, como regla general, “la persona jurídica derivada de la constitución de la propiedad horizontal no es contribuyente del impuesto de industria y comercio respecto de las actividades que desarrolle, relacionadas con su objeto social. No obstante, en caso de que la persona jurídica de la propiedad horizontal realice otras actividades industriales, comerciales o de servicios distintas a su objeto social, se convierte en sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por dichas actividades”.
Resaltó la Sala que el parágrafo 2o del artículo 19 de la Ley 675 de 20018 ratifica “la posibilidad que tiene la persona jurídica de la propiedad horizontal para explotar económicamente las zonas comunes en beneficio de la copropiedad, siempre y cuando esa autorización no se extienda a la realización de negocios jurídicos que den lugar a la transferencia del derecho de dominio de los mismos y las contraprestaciones económicas obtenidas sean para el beneficio común de la copropiedad y se destinen al pago de expensas comunes de la propiedad horizontal”.
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En el proceso se demostró, mediante los certificados del revisor fiscal de la Ciudadela Centro Comercial Unicentro P.H. que los ingresos que percibió por concepto del servicio de estacionamiento, “fueron reinvertidos en el desarrollo normal de la Ciudadela tales como aseo y vigilancia, servicios varios, gastos de personal, servicios temporales, servicios públicos y mercadeo, entre otros, tal como lo indica el objeto social, en sus estatutos y según la Ley 675 de 2001”.
En esas condiciones, para el Consejo de Estado, “la actividad desarrollada por la Ciudadela Centro Comercial Unicentro P.H. no cumple con el aspecto material del hecho imponible del ICA, pues la misma Ley 675 de 2001 facultó a las propiedades horizontales para explotar económicamente las zonas comunes (parqueaderos) con la finalidad de pagar expensas de la copropiedad, mientras no se transfiera el dominio de bienes comunes, ni se impida la circulación y tampoco se contravengan normas, como ocurre en el presente caso.
Pero todo cambia a partir del año 2012
Tal como se anunció atrás, la Sala precisó que el análisis realizado en la sentencia, se hizo con fundamento en la normativa vigente hasta 2011, pues con posterioridad a los periodos que en el proceso se discutían, a través del artículo 186 de la Ley 1607 de 2012 se consagró que “las personas jurídicas originadasen la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales otorgada mediante el artículo 33 de la Ley 675 de 2001”.
Y a esto añadió que la sentencia C-514-13, al referirse a los artículos 33 de la Ley 675 de 2001 y 186 de la Ley 1607 de 2012, la Corte Constitucional precisó que:
“[…] no hay lugar a un pronunciamiento de fondo [frente al artículo 33 de la Ley 675 de 2001], por cuanto la Ley 1607 de 2012, expedida con posterioridad a la presentación de la demanda, modificó el contenido del precepto acusado. En efecto, el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 establece que las personas jurídicas originadas en la propiedad horizontal tienen la calidad de no contribuyentes respecto de las actividades comprendidas dentro de su objeto social; por el contrario, los artículos 47 y 186 de la referida ley señalan las actividades que pese a estar comprendidas dentro de tal objeto, dan lugar a la calificación de contribuyente. Así ocurre con la explotación económica de bienes comunes en propiedades horizontales que no tienen un uso residencial, y con la prestación del servicio de parqueadero y de estacionamiento en zonas comunes.” (Negrilla de la Sala)
A su vez, dada la contradicción existente entre la Ley 675 de 2001 y Ley 1607 de 2012, el Legislador se vio en la necesidad de establecer de forma expresa en el artículo 143 de la Ley 1819 de 2016, el cual adicionó el artículo 19-5 al Estatuto Tributario, que las personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, son contribuyentes declarantes del impuesto de industria y comercio y solo están exceptuadas las propiedades horizontales de uso residencial.
Para conocer la sentencia completa, puede dar clic aquí sentencia Consejo de Estado ICA en P.H.
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