El Consejo de Estado, mediante sentencia No. 11001-03-27-000-2019-00059-00 (25110) del pasado 6 de mayo, declaró la nulidad del Concepto emitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN que señalaba como autorretenedoras del impuesto a la renta, a aquellas propiedades horizontales que destinan sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta.
En efecto la DIAN profirió en el año 2019, el Concepto 002501 del 21 de octubre de ese año, a través de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, con radicado 100082175 del 26/09/2019, según el cual “las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial generando algún tipo de renta y que pertenecen al régimen ordinario del impuesto sobre la renta según el artículo 19-5 citados adquirieron la calidad de autorretenedores del impuesto en los términos del artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 de 2016.”
P.H. contribuyente de impuesto de renta
Para fundamentar su decisión, el Consejo de Estado recordó que “el artículo 19-5 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 143 de la Ley 1819 de 2016, estableció que las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal que destinan alguno de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, son contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios”.
En tal sentido agregó que “el parágrafo segundo del artículo 365 ibídem dispuso que el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios”, en razón de lo cual fue expedido el Decreto 2201 de 2016, que adicionó el artículo 1.2.6.6. del Decreto 1625 de 2016. Esta norma estableció dos requisitos para que los contribuyentes y responsables se consideren autorretenedores: “i) que se trate de sociedades nacionales o asimiladas, contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, y ii) que las sociedades del numeral anterior estén exoneradas del pago de parafiscales de acuerdo con el artículo 114-1 del Estatuto Tributario. Además, en el parágrafo señaló que no son responsables de la autorretención las entidades sin ánimo de lucro.
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P.H. no cumple requisitos del Decreto 1625 de 2016 para ser autorretenedora
Considera el Consejo de Estado en su sentencia No. 11001-03-27-000-2019-00059-00 (25110) que “de conformidad con lo establecido en la legislación comercial (artículo 98 y concordantes del Código de Comercio) se consideran sociedades las personas jurídicas que nacen de la celebración de un contrato entre personas naturales y jurídicas que se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas, el artículo 12-1 del Estatuto Tributario define como nacionales las sociedades constituidas en Colombia de acuerdo con las leyes vigentes o que tienen su domicilio principal en el territorio colombiano, y finalmente las asimiladas se encuentran enmarcadas en los artículos 13 y 14 ibídem que listan a las sociedades colectivas, en comandita simple o por acciones, las ordinarias de minas, las irregulares o de hecho, las comunidades organizadas y las corporaciones o asociaciones con fines de lucro.”
Por su parte, indica la sentencia que “la Ley 675 de 2001 establece en el artículo 33 que la persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal es de naturaleza civil y sin ánimo de lucro.”
Con base en lo cual concluye que “el numeral artículo 1.2.6.6. del Decreto 1625 de 2016 no incluyó como responsables de la autorretención a las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal que destinan alguno de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, comoquiera que no se trata de una sociedad y tampoco se encuentra listada dentro de los entes asimilados”.
Por las anteriores razones la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió “Declarar la nulidad del Concepto Nro. 002501 del 21 de octubre de 2019 (también identificado con el Oficio Nro. 026356 de la misma fecha)”.
Personas jurídicas que utilicen bienes comunes deberán practicar retención en la fuente a P.H.
Como consecuencia de la sentencia, a partir de ahora las personas jurídicas que utilicen los bienes comunes de las propiedades horizontales, a través de contratos de concesión o arrendamiento, por citar algunos ejemplos, deberán realizar retención en la fuente del impuesto de renta, al momento de realizar el pago.
