Registradores de instrumentos públicos. Se les imparten precisiones sobre la fiducia mercantil y su inscripción en el registro inmobiliario.

Asunto: La fiducia mercantil y su inscripción en el registro inmobiliario.

En ejercicio de las facultades consagradas en el Decreto 2163 de 2011 y con la finalidad de que las oficinas de registro de instrumentos públicos, desempeñen sus funciones de manera coordinada, este despacho procede a realizar las siguientes precisiones sobre la fiducia mercantil y su inscripción en el registro inmobiliario.

De la fiducia mercantil: 

Al tenor del artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil:

“(…) es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

La fiducia mercantil tiene como característica esencial la transferencia del dominio de los bienes y la constitución de un patrimonio autónomo con dichos bienes. La vocería y administración del patrimonio autónomo será ejercida por la sociedad fiduciaria.

El artículo 1233 del Código de Comercio, a la letra dispone:

“ART. 1233.—Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios y forman un patrimonio afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.

Teniendo en cuenta el citado artículo 1233 en concordancia con el numeral 2º del artículo 1234 ibídem, el artículo 2.5.2.1.1 del Decreto 2550 de 2010, artículo 53 del Código General del Proceso y el inciso sexto del numeral 4.2 del capítulo primero del título V de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, la Asociación de Fiduciarias se ha dirigido a esta superintendencia con ocasión de la expedición de la Instrucción Administrativa 5 de 2014.

En sendos escritos solicita se aclare su contenido, en el sentido de identificar como titulares de derechos reales a las fiduciarias con el NIT, que les corresponde cuando actúan como voceras de los fideicomisos por estas administrados, en todos aquellos actos de fiducia mercantil y de disposición de bienes fideicomitidos de manera concordante con el numeral 5º del artículo 102 del estatuto tributario nacional, con fundamento, entre otros en los siguientes argumentos:

“En atención a dicho ordenamiento legal los activos del fiduciario y los bienes fideicomitidos en los patrimonios autónomos deben mantenerse separados. A partir de la Ley 488 de 1988 el legislador dispuso que para efectos fiscales las sociedades fiduciarias se identificarían con dos NIT: el asignado a la sociedad fiduciaria cuando actúe por cuenta propia y otro para identificarse en aquellos casos en que actúe por cuenta de los patrimonios autónomos que administre.

En la medida en que conforme a las normas sustanciales, procesales y tributarias, cuando las fiduciarias celebran actos o contratos como voceros o administradores de patrimonios autónomos son estos últimos los receptores de los derechos y obligaciones derivados de tales actos, caso en el cual las fiduciarias se identifican con el NIT de los fideicomisos que administran, concluimos que en cumplimiento del inciso tercero del artículo 10 del estatuto de registro de instrumentos públicos, en tales casos debe identificarse con el NIT correspondiente al patrimonio de la sociedad fiduciaria no se estaría identificando de manera precisa al titular del derecho real objeto del acto en cuanto no es la sociedad fiduciaria la receptora del derecho, sino el patrimonio autónomo cuya personería es ejercida por la fiduciaria”.

Conforme a lo preceptuado en el Código de Comercio, la fiducia mercantil tiene, entre otras, las siguientes características: los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autónomo; deben mantenerse separados de los propios de la fiduciaria, así como también de los correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o registrarse en contabilidad separada; y no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante posteriores a la constitución del patrimonio autónomo.

Es preciso destacar que los bienes fideicomitidos o entregados en administración a las sociedades fiduciarias, con los cuales se forma o surge a la vida jurídica el patrimonio autónomo, son distintos de los que hacen parte del activo propio de las sociedades fiduciarias, razón por la cual se debe tener especial cuidado en la calificación del documento del que se trate consignando de manera correcta el nombre del patrimonio autónomo a inscribir como titular del derecho de dominio con su respectivo NIT.

En este punto resulta pertinente hacer mención del artículo 102 del estatuto tributario, que a la letra dice:

“5. Con relación a cada uno de los patrimonios autónomos bajo su responsabilidad, los fiduciarios están obligados a cumplir con las obligaciones formales señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según sea el caso. Para tal efecto, se le asignará un NIT diferente al de la sociedad fiduciaria, que identifique en forma global a todos los fideicomisos que administre (…)” (resaltado fuera del texto).

De la lectura de la norma aquí transcrita se evidencia que a los patrimonios autónomos se les asigna un NIT global, que es diferente al que identifica a la sociedad fiduciaria con ocasión de sus negocios propios.

De otra parte y si bien un patrimonio autónomo no es persona jurídica, en cuanto a la posibilidad que tiene de “ser parte en un contrato y de ser sujeto de derechos y obligaciones”, es necesario tener en cuenta lo establecido en el artículo 2.5.2.1.1 del Decreto 2550 de 2010, que a la letra dice:

“Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia”.

De la lectura de la norma aquí transcrita, se infiere que el patrimonio autónomo sí puede ser sujeto de derechos y obligaciones y que la sociedad fiduciaria actúa como su vocera y administradora.

La inscripción de la fiducia mercantil

Es sabido que los negocios fiduciarios son consensuales, no obstante cuando se trate de transferencia de bienes inmuebles, la enajenación de los mismos al patrimonio autónomo debe constar en escritura pública que se perfecciona con la entrega del bien y la inscripción del título en el competente registro de instrumentos públicos.

En concordancia con lo anterior, y teniendo en cuenta que el registro de la propiedad inmobiliaria es un servicio público que consiste, previa la ejecución de las etapas legalmente establecidas para su efectiva realización, en anotar en un folio de matrícula inmobiliaria los datos más importantes de los actos, contratos o providencias sujetos a registro y de los que dispongan su cancelación con el fin de que cualquier persona interesada conozca en todo momento el estado jurídico de los bienes inmuebles matriculados, se considera:

Para efectos de la calificación de los actos escriturarios contentivos de la constitución de la fiducia mercantil, en el correspondiente folio de matrícula, se estima pertinente tener en cuenta:

1. a) cuando la sociedad fiduciaria actúe por cuenta propia, se identificará como titular del derecho a la misma, con indicación de su NIT.
2. b) cuando las sociedades fiduciariasactúen como voceras y administradoras de patrimonios autónomos o fideicomisos, se identificarán con el NIT global asignado para estos.

En este último caso en la casilla de intervinientes, del respectivo folio de matrícula, se consignará el nombre de la sociedad fiduciaria, seguido de la expresión: “como vocera del patrimonio autónomo…”, con indicación inmediata del NIT de este último.

Así, cuando se disponga la inscripción de un documento contentivo de la constitución de una fiducia mercantil en las condiciones anotadas, se debe precisar e individualizar correctamente a las personas jurídicas que intervienen en el negocio, de la siguiente manera:

Lo anterior se inscribirá por secuencial, de manera transitoria, sin perjuicio de lo contemplado en las instrucciones administrativas 5 del 2 de septiembre de 2013 y 8 del 30 de mayo de 2014 y la Circular 1207 del 29 de julio de 2014, ya que resulta necesario realizar los ajustes pertinentes en los aplicativos de SIR y folio magnético con la finalidad de que se inscriban los negocios de constitución de fiducia mercantil con el NIT respectivo asignado a los patrimonios autónomos por parte de la sociedad fiduciaria que lo administra.

Finalmente, les recuerdo que, en ejercicio de las funciones asignadas en el artículo 74 de la Ley 1579 de 2012, “Estatuto de registro de instrumentos públicos”, este despacho mediante Resolución 126 del 13 de enero de 2013, “fijó las tarifas por concepto del ejercicio de la función registral”.

Allí, en su artículo 6º, y respecto al cobro por la inscripción de la fiducia mercantil, se estableció:

ART. 6º—Fiducia mercantil. En la inscripción de escrituras públicas por medio de las cuales se constituye fiducia mercantil, se causarán los derechos correspondientes a los actos con cuantía de que trata el literal b) del artículo 1º de la presente resolución, es decir el 5 x 1.000, sobre el valor más alto que surja entre el dado al contrato y el avalúo catastral o autoavalúo del predio de que se trate.

Por el presente instructivo se derogan todos los actos y/o conceptos que le sean contrarios, especialmente las instrucciones administrativas 6 de 25 de abril de 2000, 1 del 14 de enero de 2014 y 5 de 28 de marzo de 2014.