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Setencia 299-01 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación Número: 25000-23-24-000-2009-00299-01

Demandantes: CAROLINA ORTIZ Y COMPAÑÍA S. EN C1. Y OTROS

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C.

Asunto:  Nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  –  Fallo  de  Segunda

Instancia

La  Sala  procede  a  resolver  el  recurso  de  apelación2 oportunamente interpuesto por la demandada contra la sentencia de 4 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de  Cundinamarca  –  Sección  Primera  –  Subsección  “B”,  que accedió a las súplicas de la demanda.

I.ANTECEDENTES

Demanda

La  sociedad CAROLINA  ORTIZ  Y  COMPAÑÍA  S.  EN  C., RAÚL

GAVIRIA  RUEDA  y  la FIDUCIARIA  PETROLERA  S.A.  –en adelante FIDUPETROL– formularon, por conducto de apoderado judicial3, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho4 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declare la nulidad de:

(i) La Resolución 151 de 20 de octubre de 2006, por medio de la cual  la  Alcaldía  Local  de  Usaquén  declaró  a  los  demandantes como infractores del régimen urbanístico y de obra y los sancionó al pago de una multa.

(ii) La Resolución 053 de 16 de marzo de 2007, mediante la cual

la  Alcaldía  Local  de  Usaquén  resolvió  el  recurso  de  reposición interpuesto en contra del anterior acto administrativo, en el sentido de confirmarlo.

(iii) La Resolución 1473 de 30 de septiembre de 2008, a través de la  cual  el  Consejo  de  Justicia  de  la  Secretaría  Distrital  de Gobierno  de  Bogotá  D.C.  decidió  negativamente  el  recurso  de apelación propuesto contra la Resolución 151 de 2006.

1.1. Al  respecto,  los  demandantes  formularon  las  siguientes pretensiones:

“…1. Parte declarativa:

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

–  Resolución Nº. 151 del 20 de octubre de 2006, adoptado (sic) por la Alcaldía  Local  de  Usaquén,  mediante  la  cual  declara  infractores  del régimen  urbanístico  y  de  obra  a  la  sociedad  CAROLINA  ORTIZ  Y COMPAÑÍA  S.  EN  C.,  A  RAÚL  GAVIRIA  RUEDA  y  a  la  FIDUCIARIA PETROLERA S.A. “FIDUPETROL S.A.” (ANEXO 1)

– Resolución Nº. 053 del 16 de marzo de 2007, adoptada por la Alcaldía Local  de  Usaquén,  que  resuelve  el  recurso  de  reposición  interpuesto contra el anterior acto administrativo (ANEXO 2).

–  Resolución  o  Acto  Administrativo  Nº.  1473  del  30  de  septiembre  de 2008,  adoptado  por  el  Consejo  de  Justicia,  Secretaría  Distrital  de Gobierno, Alcaldía Mayor del Distrito Capital de Bogotá, que resuelve el recurso  de  apelación  interpuesto  contra  el  primer  acto  administrativo (ANEXO 3).

Condenas:

Como  consecuencia  de  la  declaración  de  nulidad  de  dichos  actos administrativos,  y  a  título  de  restablecimiento  del  derecho,  solicito  con todo respeto que se hagan las siguientes o similares condenas:

PRIMERO:  Que  se  ordene  al  Distrito  Capital,  por  conducto  de  la Alcaldía Local de Usaquén, abstenerse de imponer multa a CAROLINA ORTIZ  Y  COMPAÑÍA  S.  EN  C.,  a  RAÚL  GAVIRIA  RUEDA  y  a  la FIDUCIARIA  PETROLERA  S.A.  “FIDUPETROL  S.A.”,  por  los  hechos narrados en esta demanda.

SEGUNDO:  Que  se  ordene  al  Distrito  Capital,  por  conducto  de  la Alcaldía Local de Usaquén, brindar a CAROLINA ORTIZ Y COMPAÑÍA EN C., a RAÚL GAVIRIA RUEDA y a la FIDUCIARIA PETROLERA S.A. “FIDUPETROL S.A.”, un trato semejante al que otorga a los demás propietarios  de  la  urbanización  Floresta  de  la  Sabana,  en  todo  lo relacionado  con  sellamientos,  investigación  y  multas,  de  conformidad con el principio de la igualdad de trato, contenido en el artículo 13 de la Constitución, y con el principio de neutralidad, establecido en el numeral 2º del artículo 100 de la Ley 388 de 1997.

TERCERO: Que se ordene al Distrito Capital de Bogotá, por conducto de la Alcaldía Local de Usaquén, que permita la terminación de las tres (3) cabañas objeto de la  sanción narrada en esta demanda,  con el fin de garantizar la reforestación con especie de flora nativa, evitar la tala del bosque y prevenir incendios forestales en los dos lotes en los que está proyectada su edificación.

CUARTO:  Que  se  condene  al  Distrito  Capital  de  Bogotá  al reconocimiento  y  pago  de  las  siguientes  sumas  de  dinero,  o  las  que resulten  probadas  en  el  proceso,  a  título  de  indemnización  por  los perjuicios que ocasionó:

a) A CAROLINA ORTIZ Y COMPAÑÍA S. EN C.: la suma de doscientos treinta y tres millones de pesos ($233.000.000).

b) A RAÚL GAVIRIA RUEDA: la suma de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000).

c) A la  FIDUCIARIA  PETROLERA  A.  “FIDUPETROL  S.A.”:  la  suma de ciento dieciocho millones de pesos ($118.000.000).

QUINTO: Que se condene a la entidad demandada a pagar a favor de las  demandantes  la  actualización  de  todas  las  sumas  que  aquí  se ordenan reconocer, de acuerdo con el IPC, trayendo al valor presente al momento de la sentencia definitiva las sumas históricas solicitadas.

SEXTO: Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

SÉPTIMO: Que se condene a la demandada a pagar las costas, gastos y agencias en derecho.”

1.2. Hechos

En apoyo de sus pretensiones, la parte actora señaló, en síntesis, los siguientes:

1.2.1. El 14 de julio de 2005, la Alcaldía Local de Usaquén ordenó el sellamiento de las obras adelantas para la construcción de tres casas en los predios identificados como lotes A6 y B7 ubicados en la parcelación Floresta de la Sabana en la carrera 7ª nº. 237 – 04.

1.2.2. Los  terrenos  en  que  se  desarrollaban  las  edificaciones pertenecen a la sociedad CAMILA ORTIZ Y COMPAÑÍA S. EN C. y  al  patrimonio  autónomo  cuya  administración  corresponde  a FIDUPETROL,  de  conformidad  con  el  fideicomiso  de administración ICGV-2003.

1.2.3. Las tres casas en construcción correspondían a un área de 73.50 mt2 en una propiedad privada de 67.592 mt2, es decir, que las edificaciones solo ocupaban un 0.10% de dicha propiedad.

1.2.4.  El  propósito  de  estas  edificaciones  fue  albergar guardabosques  para  desarrollar  funciones  de  conservación ambiental y vigilancia en esa zona.

1.2.5. El 25 de julio de 2005, la Alcaldía Local de Usaquén inició el procedimiento  administrativo  sancionatorio  4013-05  en  contra  de los  accionantes,  por  la  presunta  vulneración  del  régimen urbanístico  de  la  ciudad,  pues  las  construcciones  se  llevaban  a cabo  sin  licencia  de  construcción  y  en  un  área  reconocida  como reserva forestal.

1.2.6. El  20  de  octubre  de  2006,  la  Alcaldía  Local  de  Usaquén expidió  la  Resolución  151,  mediante  la  cual  declaró  como infractores urbanísticos a los accionantes y, como consecuencia, impuso,  de  forma  solidaria,  una  multa  equivalente  a  30  salarios mínimos  legales  diarios  por  metro  cuadrado  de  área  de  suelo afectado8, equivalente a $83.966.400, y concedió el término de 60 días para la demolición voluntaria de la obra.

1.2.7. El 6 de febrero de 2007, FIDUPETROL formuló recurso de reposición y, en subsidio apelación, contra la Resolución 0151 de 2006, “por  estimar que  violaba  el  debido  proceso, el  principio de  contradicción, la presunción de inocencia, el alcance del contrato  de fiducia y la ausencia de responsabilidad”

1.2.8. El  16  de  marzo  de  2007,  la  Alcaldía  Local  de  Usaquén resolvió el recurso de reposición, mediante Resolución 053 de ese año, por medio de la cual confirma integralmente el acto recurrido.

1.2.9. El  30  de  septiembre  de  2008,  el  Consejo  de  Justicia  de Bogotá, por conducto de la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas,  Desarrollo  Urbanístico  y  Espacio  Público  de  la Secretaría  de  Gobierno  del  Distrito,  desató  el  recurso  de apelación  propuesto  contra  la  Resolución  151  de  2006,  y  la confirmó  en  todos  sus  aspectos,  con  la  expedición  de  la Resolución 1476.

1.2.10. La  Resolución  1476  de  2008  fue  notificada  mediante Edicto  372  –  2009  de  27  de  marzo  de  2009  del  Consejo  de Justicia,  y  adquirió  ejecutoria  el  3  de  abril  de  esa  misma anualidad, como consta en la certificación de ejecutoria.

1.2.11. Los  demandantes  elevaron  petición  a  instancias  de  la Alcaldía  Local  de  Usaquén  el  14  de  abril  de  2009,  en  la  que solicitaron  la  corrección  del  error  aritmético  en  que  incurría  la multa  impuesta,  que  para  la  fecha  de  presentación  de  la demanda, no ha sido respondido.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora adujo la violación de los artículos 13, 29, 58, 83 y 90  de  la  Constitución  Política;  38  del  CCA;  66  de  la  Ley  9ª  de 1989; 104 de la Ley 388 de 1997; y 2º de la Ley 810 de 2003.

Por  otro  lado,  manifestó  que  los  actos  administrativos demandados  desconocían  los  preceptos  del  Pacto  de  San  José de  Costa  Rica  y  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y Políticos.

Para el efecto, los accionantes propusieron los siguientes cargos:

1.3.1. Falsa motivación

Los  demandantes  señalaron  que  la  Resolución  151  de  2006 incurrió en falsa motivación por error de hecho y de derecho.

En  lo  que  respecta  al  primero  de  los  yerros10,  los  accionantes expresaron  que  la  construcción  en  terrenos  no  urbanizables conllevaba  la  aplicación  de  la  sanción  establecida  en  el  numeral

1º  del  artículo  2º  de  la  Ley  810  de  2003,  que  en  su  tenor  literal disponía:

“1.  Multas  sucesivas  que  oscilarán entre  quince  (15)  y  treinta  (30)  salarios  mínimos  legales  diarios  vigentes  por  metro  cuadrado  de  área  de  suelo  afectado,  sin  que  en  ningún  caso  la  multa  supere  los quinientos  (500)  salarios  mínimos  mensuales  legales  vigentes,  para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o no parcelables, además de la orden policiva de demolición de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

(…)

Si  la  construcción,  urbanización  o  parcelación  se  desarrollan  en terrenos  de  protección  ambiental,  o  localizados  en  zonas  calificadas como de riesgo, tales como humedales, rondas de cuerpos de agua o de riesgo geológico, la cuantía de las multas se incrementará hasta  en un ciento por ciento (100%) sobre las sumas aquí señaladas, sin perjuicio  de  las  demás  responsabilidades  y  sanciones  legales  a  que haya lugar.” (Negrilla y subrayas fuera de texto)

La parte actora sostuvo que, a la luz de la prescripción normativa trascrita,  la  sanción  pecuniaria  imponible  a  los  infractores urbanísticos,  resultaba  de  dividir  el salario  mínimo  legal  mensual vigente por 30 días, para de esta forma hallar el valor del salario mínimo  legal  diario.  El  producto  de  esta  operación,  debía  ser multiplicado por los metros cuadrados que habían sido afectados con la construcción ilegal.

Por  lo  anterior,  los  demandantes  manifestaron  que  para  el  año 2006,  el  salario  mínimo  legal  mensual  vigente  correspondía  a $408.00011,  que  al  dividirse  en  30  días,  se  obtenía  un  valor  de $13.600 –salario mínimo legal diario–.

Señalaron que al multiplicar los $13.600 por el número de metros cuadrados afectados con la obra –73.50 mt2–, se tenía un total de $29.988.000  –monto  de  la  sanción  pecuniaria  que  debió aplicarse–;  no  obstante,  la  Resolución  151  de  2006 imponía  una multa  de  $83.966.400,  que  a  todas  luces  superaba  el  valor máximo establecido en la norma.

Por  otro  lado,  y  en  lo  que  concierne  al  error  de  derecho,  los actores  afirmaron  que  la  Alcaldía  Local  de  Usaquén  impuso  el máximo  de  la  pena  –30  salarios  mínimos  legales  diarios–  sin explicar las razones para ello.

Aunado  a  lo  anterior,  indicaron  que  en  la  parte  considerativa  del acto  administrativo  cuestionado  –Resolución  151–  no  se  hacía referencia  a  si  el  valor  de  la  multa  correspondía  al  hecho  de haberse aplicado la circunstancia agravante contenida en el inciso final  del  numeral  1º  del  artículo  2º  de  la  Ley  810  de  2003, consistente  en  haber  edificado  en  terrenos  de  protección ambiental.

1.3.2.  Violación  al  debido  proceso  por  ausencia  de  individualización de la falta

Los  actos  administrativos  demandados  sancionan  a  los demandantes  de  manera  solidaria,  sin  establecer  la responsabilidad de cada uno de ellos.

En efecto, FIDUPETROL, como responsable de la obra, no podría responder  por  las  edificaciones  –2  casas  restantes–  que  se desarrollaban  en  la  superficie  del  terreno  cuyo  propietario  era  la sociedad CAROLINA ORTIZ.

De  esta  manera,  los  demandantes  afirmaron  que  “…con  esta  curiosa lógica del Distrito Capital, pronto el Honorable Magistrado  va  a  ser  sancionado  por  el  ruido  del  vecino  del  piso  de  abajo…  ¿Qué tal?”

1.3.3. Violación de norma superior: la Ley 810 de 2003

Los  demandantes  replicaron  en  relación  con  este  cargo  los argumentos  expuestos  en  el  cuestionamiento 1.3.3  de  este proveído.

1.3.4. Violación de norma superior: el artículo 38 del C.C.A.15

Los  accionantes  trajeron  a  colación  el  texto  del  artículo  38  del C.C.A,  a  las  voces  del  cual “[s]alvo  disposición  especial  en contrario,  la  facultad  que  tienen  las  autoridades  administrativas  para  imponer sanciones  caduca  a  los tres  (3)  años  de  producido  el acto que pueda ocasionarlas.”

De  lo  anterior,  sostuvieron  que  la  autoridad  administrativa demandada disponía de tres años para imponer la sanción a que hubiere lugar por las irregularidades urbanísticas en las que haya incurrido,  lo  que  suponía  resolver  los  recursos  administrativos propuestos en contra del acto sancionatorio y su correspondiente notificación.

En  ese  orden,  explicaron  que  la  presunta  infracción  en  la  que recayeron,  tuvo  lugar  en  el  mes  de  julio  de  2005,  por  lo  que  la administración  tenía  hasta  el  mes  de  julio  de  2008  para  llevar  a cabo el procedimiento administrativo sancionatorio.

A  pesar  de  ello,  manifestaron  que  la  sanción  solo  vino  a  quedar en  pie  –ejecutoria–  el  día  27  de  marzo  de  2009, “o  sea  ocho  meses más tarde de lo permitido por la ley”16, motivo por el que el Distrito  Capital “incurrió  en  incompetencia  ratione  tempore,  pues  falló más allá de la oportunidad legal que tenía para ello.”

1.3.5. Violación del derecho a la igualdad

En  sentir  de  la  parte  accionante,  la  expedición  de  los  actos administrativos  censurados  conllevaba  el  quebrantamiento  del derecho a la igualdad, contenido en el artículo 13 constitucional, y el  principio  de  neutralidad,  plasmado  en  el  artículo  100,  numeral 2º de la Ley 388 de 1997.

Lo  anterior,  por  cuanto: [e]n  la  urbanización  Floresta  de  la  Sabana (sic) unos 20 propietarios iniciaron obras al mismo tiempo  que  mis  clientes.  Todos  ellos  terminaron  sus  casas,  las  cuales  están hoy habitadas. Y ninguno de ellos fue hoy sancionado.”

Asimismo,  señaló  que  no  se  entendía  el  por  qué  la  autoridad administrativa  censurada  había  sancionado  a  uno  de  los representantes  legales  de  las  sociedades  propietarias  –señor RAÚL  GAVIRIA  RUEDA“…pero  no  se  vinculó  ni  sancionó  al  representante  legal  de  la  otra  sociedad,  o  sea  a  María  Helena  Giraldo Aristizábal, representante de FIDUPETROL S.A.”

1.3.6.  Ausencia  de  legitimación  por  pasiva  de  FIDUPETROL  S.A.

Los accionantes afirmaron que, lejos de ser la propietaria de uno de  los  terrenos  en  los  que  se  desarrollaba  la  construcción  de módulos  de  vivienda, FIDUPETROL  era  simplemente  la  vocera del  patrimonio  autónomo  al  que  el  bien  pertenecía,  razón  por  la que no podía sancionársele.

  1. Admisión de la demanda

A  través  de  providencia  de  15  de  octubre  de  200919,  el  Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”,  admitió  la  demanda,  negó  la  medida  de  suspensión provisional deprecada y ordenó las notificaciones de rigor.

  1. Contestación

La  entidad  demandada  se  opuso  a  la  prosperidad  de  las pretensiones  elevadas  por  los  accionantes,  bajo  el  siguiente derrotero argumentativo.

3.1. De conformidad con el numeral 6º del artículo 86 del Decreto 1421  de  1993,  los  Alcaldes  locales  en  el  Distrito  Capital  tienen como  principal  función  la  de  velar  por  el  irrestricto  cumplimiento de  las  normas  sobre  desarrollo  urbano,  uso  del  suelo  y  reforma urbana.

3.2. Todas  las  obras  de  construcción,  modificación,  ampliación  y demolición  de  inmuebles  requieren  obligatoriamente  de  licencia de  construcción,  lo  que  no  ocurrió  en  el  asunto  de  autos,  por cuanto  las  edificaciones  que se  desarrollaban  en  los terrenos  de propiedad  de  los  demandantes  no  contaban  con  las autorizaciones respectivas.

3.3. Los actos administrativos censurados fueron dictados al tenor de  lo  dispuesto  en  las  normas  urbanísticas  aplicables  al  caso concreto.

3.4. El  lugar  donde  se  llevó  a  cabo  la  intervención  se  encuentra dentro  del  plan  de  manejo  ambiental  de  la  Reserva  Forestal Bogotá  Protectora Bosque Oriental  de  Bogotá,  motivo  por  el  que la sanción impuesta se encuentra justificada.

3.5. En la demanda no se acreditan los perjuicios presuntamente infligidos a la parte actora.

  1. Alegatos de conclusión en primera instancia

Por auto de 17 de mayo de 201221, el Despacho sustanciador del proceso  al  interior  de  la  Sección  Primera  –  Subsección  “B”  del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó correr traslado a las  partes  con  el  propósito  de  que  presentaran  sus  alegatos  de conclusión,  los  que  fueron  allegados  oportunamente  por  los demandantes,  en  el  sentido  de  reiterar  las  consideraciones expuestas en su escrito de demanda.

  1. Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público se abstuvo de emitir su concepto en esa instancia del proceso.

  1. Fundamentos de la sentencia recurrida

Mediante  sentencia  de  4  de  octubre  de  201222,  el  Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en los razonamientos que se resumen a continuación:

6.1.  Señaló  que  en  lo  que  concernía  la  presunta  vulneración  de las disposiciones normativas contenidas en el Pacto de San José de  Costa  Rica  y  en  el  Pacto Internacional  de  Derechos Civiles  y Políticos,  la  parte  actora  no  expresó  el  concepto  de  violación, como lo exigía el numeral 4º del artículo 137 del CCA.

Por lo anterior, el a quo se inhibió de efectuar el estudio de fondo respecto de esa censura.

6.2. Abordó  el  estudio  del  cargo  de  caducidad  de  la  facultad sancionatoria  urbanística  en  cabeza  de  la  autoridad  demandada de la siguiente forma:

6.2.1. Explicó que, de conformidad con el artículo 38 del CCA, el término oportuno para la imposición de sanciones administrativas era  de  3  años  contados  a  partir  de  la  ocurrencia  o  conocimiento del hecho que conllevaba infracción.

6.2.2. Manifestó que en el plazo de los tres años la administración debía “proferir la decisión de fondo, resolver los recursos de la vía  gubernativa, y por supuesto, notificar cada una de las decisiones  que se dicten en el procedimiento administrativo.” 

En ese sentido, sostuvo:

“De esta forma, el plazo de tres (3) años previsto en el artículo 38 del C.C.A  contempla  no  solo  la  expedición  y  notificación  del  acto administrativo  inicial  que  decida  la  respetiva  actuación,  sino  también cada  una  de  las  decisiones  que  resuelvan  los  recursos  de  la  vía gubernativa…”.

6.2.3.  En  punto  al  caso  en  concreto,  afirmó  que  la  autoridad administrativa  accionada  conoció  de  la  presunta  infracción  el  14 de  julio  de  2005,  por  lo  que  la  actuación  administrativa sancionatoria  adelantada  en  contra  de  los  demandantes  debió quedar ejecutoriada el 14 de julio de 2008.

No  obstante  ello,  el  procedimiento  de  carácter  contravencional seguido  contra  los  actores  concluyó  con  la  expedición  de  la Resolución 1476 del 30 de septiembre de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 151 de 2006, decisión que adquirió firmeza el 3 de abril de 2009.

En  ese  sentido,  el  Tribunal  expresó  que “…la  facultad  sancionadora de la Alcaldía mayor de Bogotá D.C. se encontraba  caducada  para  el  momento  en  que  quedó  ejecutoriada  la  Resolución Nº. 1475 del 30 de septiembre de 2008, huelga decir,  para el día 3 de abril de 2009…”.

6.2.4. Así  las  cosas,  el a  quo sostuvo: “[d]e  esta  forma  ante  la  prosperidad  del  cargo  analizado  la  Sala  se  releva  del  estudio  de  los  demás  reproches  de  legalidad  propuestos  en  el  escrito  de  la  demanda, por cuanto aquella es suficiente para declarar la nulidad  de los actos administrativos demandados.”

6.3. En  relación  con  las  pretensiones  de  restablecimiento  del derecho,  el  Tribunal ordenó  a  la  Alcaldía  Mayor  de  Bogotá  D.C. abstenerse  de  cobrar  el  monto  de  la  sanción  impuesta  con  los actos administrativos declarados nulos.

6.4. Por otro lado, negó las súplicas de la demanda consistentes en  prescribir  a  la  autoridad  demandada  autorización  para continuar con el desarrollo de las obras selladas y el pago de los perjuicios  sufridos  por  los  demandantes,  pues  lo  cierto  era  que éstos  habían  desarrollado  las  construcciones  sin  licencia, “…conducta  irregular  que  en  manera  alguna  puede  resultar  generadora de derechos, por cuanto las conductas contrarias o al  margen  de  la  ley  y  los  reglamentos  no  constituyen  fuente  de  derechos,  como  tampoco  pueden  ser  invocadas  por  sus  autores  para derivar beneficio o provecho de ellos.”26

6.5.  Finalmente,  sostuvo  que  la  declaratoria  de  nulidad  de  los actos administrativos demandados, no impedía que la Alcaldía de Bogotá  D.C  llevara  a  cabo  las  actuaciones  administrativas  y jurisdiccionales  pertinentes  para  la  protección  de  los  derechos  e intereses  colectivos,  para  lo  cual  hizo  mención  a  la  acción popular.

  1. Fundamentos del recurso de apelación

La parte demandante formuló, con escrito de 18 de diciembre de 201227, recurso de alzada en los términos que pasan a exponerse:

7.1. Circunscribió  los  cuestionamientos  formulados  en  el  recurso de  alzada  a  los  numerales  2º  y  3º  de  la  sentencia  censurada, relativos  a  la  declaratoria  de  nulidad de  los  actos  administrativos censurados  y  a  la  orden  dada  a  la  autoridad  administrativa accionada  de  abstenerse  de  cobrar  el  monto  de  la  sanción impuesta contra la parte actora.

7.2.  Sostuvo  que,  de  conformidad  con  la  jurisprudencia  de  la Sección  Primera  del  Consejo  de  Estado28,  el  término  de  3  años para el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración, debe  comprender  la  expedición  y  notificación  del  acto administrativo  que  impone  la  sanción  y  no  la  resolución  de  los recursos administrativos que se formulan en su contra.

Al respecto, explicó:

“así las cosas, en el presente evento no ha operado el fenómeno de la caducidad  de  la  facultad  de  la  administración  para  sancionar  como  lo concluye  el  ad  quo  (sic),  toda  vez  que  como  lo  ha  reiterado  la jurisprudencia del máximo órgano de lo  Contencioso Administrativo,  la sanción se considera oportunamente impuesta si dentro del término de tres años indicado en la norma [art. 38 CCA] se ejerce esta potestad, es decir,  se  expide  y  se  notifica  el  acto  administrativo  que  concluye  la actuación  administrativa  sancionatoria,  que  es  el  acto  principal,  sin tener  en  cuenta,  para  tales  efectos,  las  fechas  de  los  recursos administrativos  interpuestos  ni  la  exigencia  del  agotamiento  de  la  vía gubernativa….”

7.3. Afirmó que la tesis que se prohíja en el recurso de alzada fue acogida por el legislador ordinario en el artículo 52 de la Ley 1437 de  2011,  disposición  que  prescribió  que  dentro  de  los  3  años siguientes  a  la  ocurrencia  de  la  presunta  infracción,  la  autoridad administrativa  deberá  expedir  y  notificar  la  sanción  de  que  se trate.

7.4.  Finalmente,  trajo  a colación los argumentos  expuestos  en  el escrito de contestación.

  1. Trámite en segunda instancia

El  recurso  propuesto  fue  admitido  por  la  Sección  Primera, Despacho  del  Dr.  Guillermo  Vargas  Ayala,  mediante  auto  de  13 de mayo de 201430, en el que ordenó notificar esa providencia, de conformidad con el inciso 3º del artículo 212 del CCA.

  1. Alegatos de conclusión en segunda instancia31

Las partes presentaron oportunamente alegatos de conclusión en el siguiente sentido:

10.1. Parte demandante32

Los  accionantes,  a  través  de  su  apoderado  judicial,  solicitaron confirmar  la  sentencia  de  primera  instancia,  pues  sobre  la potestad  sancionatoria  ejercida  por  la  autoridad  administrativa demandada había operado el fenómeno de la caducidad, al tenor de lo prescrito en el artículo 38 del C.C.A.

10.2. Parte demandada33

La demandada reiteró los argumentos expuestos en su escrito de apelación.

  1. Concepto del  agente  del  Ministerio  Público  en  segunda instancia  

En  esta  etapa  procesal  la  Agencia  del  Ministerio  Público  guardó silencio.

CONSIDERACIONES

Competencia

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la  demandada  contra  la  sentencia  de  4  de  octubre  de  2012, proferida por el Tribunal  Administrativo  de  Cundinamarca  –  Sección  Primera  – Subsección  “B”,  en  los  términos  del  artículo  129  del  C.C.A.34,  en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión No. 357  de  5  de  diciembre  de  2017,  suscrito  entre  las  Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

  1. Cuestión previa

El  doctor  Carlos  Enrique  Moreno  Rubio  manifestó  impedimento para  resolver  el  asunto  puesto  a  consideración  de  esta  Sala  de Decisión,  ya  que  hizo  parte  de  la  Colegiatura  que  profirió  la sentencia de 4 de octubre de 2012, recurrida en esta oportunidad.

Así las cosas, el Consejero consideró estar incurso en la causal 2ª del artículo 141 del Código General del Proceso –contenida en el pasado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil–.

La Sala aceptó su impedimento y lo separó del conocimiento del caso  al  constatar  la  materialización  de  la  causal,  pues,  de conformidad  con  su  alcance,  esta  se  configura  por “[h]aber  conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia  anterior,  el  juez,  su  cónyuge,  compañero  permanente  o  algunos  de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

  1. Actos demandados

Los  demandantes  persiguen  la  declaratoria  de  nulidad  de  las Resoluciones 151 de 20 de octubre de 2006, 053 de 16 de marzo de  2006  y  1473  de  30  de  septiembre  de  2008,  mediante  las cuales  la  autoridad  administrativa  demandada  sancionó35  con multa a la parte actora por incumplimiento del régimen urbanístico y de obras.

  1. Problema jurídico

Se contrae a determinar si, a la luz de los argumentos expuestos en el recurso de alzada, el fallo de 4 de octubre de 2012, proferido por  el  Tribunal  Administrativo  de  Cundinamarca  –  Sección Primera – Subsección “B”, debe ser revocado.

La Sala advierte, de entrada, que su análisis girará en torno a las consideraciones expuestas en la sentencia de primera instancia y a los cuestionamientos formulados en el escrito de apelación, en virtud  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  357  del  Código  de Procedimiento Civil, según el cual:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte  que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable  hacer  modificaciones  sobre  puntos  íntimamente relacionados con aquélla”. (Negrilla fuera de texto) Dicho  ello,  se  abordará  el  análisis  del  caso  en  concreto,  como sigue:

  1. Caso concreto

La  apoderada  judicial  de  la  autoridad  administrativa  demandada solicita la revocación del fallo de 4 de octubre de 2012, por medio del  cual  el a  quo accedió  a  las  pretensiones  de  la  demanda,  al encontrar  que  sobre  la  potestad  administrativa  que  conllevó  la sanción  de  los  demandantes  había  operado  el  fenómeno  de  la caducidad, de conformidad con el artículo 38 del C.C.A.

Como  fundamentos  de  su  alzada,  la  parte  accionada  manifiesta que,  contrario  a  lo  sostenido  por  el  Tribunal  Administrativo  de Cundinamarca  –  Sección  Primera  –  Subsección  “B”,  dentro  del término  de  los tres  años  a  los  que  hace  referencia  el  artículo  38 ejusdem, la  autoridad  está  obligada  a  expedir  el  acto administrativo sancionatorio y a notificarlo, independientemente a la presentación y decisión de los recursos administrativos.

Ese  panorama  litigioso  lleva  a  hilvanar,  previamente,  algunas ideas  respecto  de  la  caducidad  de  la  potestad  administrativa sancionatoria y la forma de su contabilización en las actuaciones administrativas de índole urbanístico.

5.1.  La  potestad  sancionatoria  de  la  administración  en

materia urbanística 

Lejos  de  ser  la  simple  ejecutora  de  las  normas  expedidas  por  el legislador,  la  administración  dispone  en  la  actualidad  de  un cúmulo importante de funciones, mediante las cuales persigue el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, y especialmente la  vigencia  de  un  orden  justo37,  en  el  marco  del  cual  puedan materializarse los derechos de los administrados.

Dentro  de  las  funciones  otorgadas  a  la  administración  pública, especial  mención  merece  aquella  consistente  en  la  inspección, control  y  vigilancia38  de  los  asuntos  de  su  competencia,  que impone la concesión por parte del ordenamiento de herramientas que permitan cristalizar esa labor, como puede ser la facultad de imposición de sanciones.

Dicho  ello,  el  artículo  82  de  la  Constitución  Política  de  1991 consagra  que  es  deber  del  Estado  velar  por  la  protección  del espacio  público  y  establece,  a  su  vez,  que  las  entidades territoriales regularán la utilización del suelo.

En  desarrollo  de  esta  obligación  de  raigambre  constitucional  en cabeza del Estado, el legislador dotó a los representantes legales de algunos entes territoriales de la potestad de imponer sanciones en  contra  de  los  particulares  por  la  comisión  de  infracciones urbanísticas.

En ese sentido, el artículo 2º de la Ley 81039 de 2003 consagra:

“Sanciones  urbanísticas.  El  artículo  66  de  la  Ley  9ª  de  1989  quedará así:

Las  infracciones  urbanísticas  darán  lugar  a  la  aplicación  de  las sanciones  a  los  responsables  que  a  continuación  se  determina, por  parte  de  los  alcaldes  municipales  y  distritales,  el  gobernador  del  departamento  de  San  Andrés  y  Providencia  o  el  funcionario  que  reciba  la  delegación,  quienes  las  graduarán  de  acuerdo  con  la gravedad y magnitud de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta…”

Se colige de  la  norma transcrita  que la facultad sancionatoria  en materia  urbanística  se  encuentra  radicada,  en  principio40,  en alcaldes y gobernadores –en lo que respecta al departamento de San  Andrés  y  Providencia–,  quienes  podrán  aplicar,  de conformidad  con  los  criterios  que  establece  la  prescripción normativa,  diversos  tipos  de  sanciones  –multas,  demoliciones, sellamientos–  ante  el  incumplimiento  del  régimen  urbanístico erigido en el ordenamiento.

Ahora, el ejercicio de la facultad sancionadora de las autoridades administrativas  urbanísticas  se  encuentra  limitado  desde  dos perspectivas:  una  de tipo  sustancial,  relativa  a  la  aplicación  de los principios y garantías que se decantan de la cláusula general del  debido  proceso42,  que  morigeran  sin  lugar  a  dudas  la  puesta en  marcha  de  la  potestad  de  sanción;  otra  de  naturaleza temporal,  pues  lo  cierto  es  que  ella  –se  hace  referencia  a  la competencia  de  sanción–  deberá  ser  desarrollada  en  los  plazos establecidos en el sistema jurídico.

Por expreso mandato del artículo 108 de la Ley 388 de 199743, la imposición de sanciones por infracciones urbanísticas seguirá, en cuanto  sean  compatibles,  los  procedimientos  previstos  en  el Código  Contencioso  Administrativo  y,  por  consiguiente,  su desarrollo  debe  sujetarse  al  precepto  normativo  contenido  en  su artículo 38, que en su tenor literal consagra:

“Salvo  disposición  especial  en  contrario,  la  facultad  que  tienen  las autoridades  administrativas  para  imponer  sanciones  caduca  a  los  tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.”

Se  tiene  así  que  los  tres  años  con  los  que  cuenta  la  autoridad administrativa tienen como punto de partida la ocurrencia del acto  que  pueda  conllevar  la  imposición  de  sanciones,  que  en  lo  que concierne  el  subsistema  urbanístico,  se  relacionan  con  la construcción  o  parcelación  en  zonas  no  urbanizables  o parcelables  o  en  la  edificación  de  inmuebles  sin  la correspondiente licencia, por no citar que algunos ejemplos.

Ahora  bien,  la  hermenéutica  del  plazo  oportuno  para  el  ejercicio de la potestad sancionadora en cabeza de la administración no ha sido  unívoca,  pues  a  lo  largo  de  los  años  la  jurisprudencia  ha erigido  tres  tipos  de  posiciones,  sintetizadas  elocuentemente  por esta  Sala  de  Sección,  en  decisión  de  22  de  febrero  de  201844, radicación 2500-23-24-000-2010-00348-01 en los términos que se exponen a continuación:

“…la Sala destaca que, hasta la expedición de la Ley 1437 de 2011, se habían sostenido tres tesis, a saber:

(i)  Dentro  del  término  de  tres  años  que  establecía  el  artículo  38  del Decreto 01 de 1994, debía expedirse únicamente el acto administrativo sancionatorio, sin que fuera necesaria su notificación ni el agotamiento de la vía gubernativa;

(ii)  Se  consideraba  válido  el  ejercicio  del  poder  sancionador  con  la expedición  y  notificación  del  acto  principal  dentro  del  término  de caducidad  de  la  misma,  por  estimarse  necesario  que  el  administrado conociera la decisión; y

(iii)  El  acto  administrativo  que  refleje  la  voluntad  de  la  administración respecto  del  procedimiento  sancionatorio  adelantado,  debe  quedar ejecutoriado dentro del término de caducidad, previsto en el artículo 38 del  C.C.A.,  mediante  la  resolución  y  notificación  de  los  recursos interpuestos para agotar la vía gubernativa.”

En la actualidad, y a pesar de las discusiones que pudieron surgir al respecto, la posición mayoritaria al interior de la Corporación y, por  lo  tanto  la  que  será  acogida  para  despachar  los cuestionamientos  formulados  con  el  escrito  de  apelación, corresponde  a  la tesis  intermedia  según  la cual,  dentro  los  tres años  siguientes  a  la  ocurrencia  del  hecho  que  pueda  conllevar sanción,  la  autoridad  administrativa  debe  haber  expedido  el  acto principal  –aquel  que  impone  reprimenda–  y  su  consecuente notificación, sin importar que en ese plazo se haya decidido o no los recursos administrativos interpuestos en contra del mismo.

En palabras de esta Sala de Sección:

“Cabe  destacar  que  actualmente  la  posición  mayoritaria  al  interior  del Consejo  de  Estado  corresponde  a  la  tesis  intermedia,  en  virtud  de  la cual basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción. En efecto, resulta ser  esta  la  tesis  que  se  impuso,  por  haber  sido  acogida  por  la  Sala Plena  de  lo  Contencioso  Administrativo,  por  las  Secciones  Primera  y Cuarta    de  esta  Corporación,  siendo  entonces  el  criterio  que  gobierna esta clase de controversias.

El  argumento  que  sustenta  la  tesis  mayoritaria  sostiene  que  el  acto sancionatorio principal es “el que pone fin al procedimiento, resolviendo de  fondo  el  asunto,  con  independencia  de  que  el  debate  pueda continuar  eventualmente  si  el  interesado  decide  hacer  uso  de  los recursos en vía gubernativa”.

Precisado  lo  anterior,  la  Sala  abordará  el  cargo  único  propuesto en el recurso de alzada.

5.2. Del cargo único propuesto en el recurso de alzada

La  Sala  anticipa  que  la  sentencia  de  4  de  octubre  de  2012  será revocada para bajo el siguiente derrotero argumentativo:

Se  tiene  que  el  14  de  julio  de  2005,  algunos  funcionarios  de  la Alcaldía  Local  de  Usaquén  adelantaron  actividades  de  control  y vigilancia  en  inmediaciones  de  la  parcelación  Floresta  de  la Sabana  y  observaron  el  desarrollo  de  algunas  obras  en  lotes subyacentes a ésta, motivo por el que se ordenó su sellamiento y suspensión,  habida  cuenta  de  que  eran  desarrolladas  sin  la licencia de construcción respectiva.

El  28  de  julio  de  esa  misma  anualidad,  la  referida  autoridad administrativa avocó el conocimiento de esa causa por la presunta comisión  de  conductas  constitutivas  de  infracción  urbanística47, procedimiento en el marco del cual se impuso sanción consistente en  multa  en  contra  de  los  demandantes48,  mediante  acto administrativo calendado el 20 de octubre de 200649 y notificado el 30 de enero de 2007.

Así  las  cosas,  la  Sala  encuentra  que,  a  la  luz  de  la  tesis jurisprudencial acogida por esta Sección, conforme la cual dentro del término de tres años al que hace referencia el artículo 38 del C.C.A.,  la  entidad  debe  haber  expedido  y  notificado  el  acto administrativo  que  impone  reprimenda,  la  potestad  sancionatoria ejercida  por  la  Alcaldía  Local  de  Usaquén  fue  oportunamente desarrollada,  puesto  que,  entre  el  momento  de  ocurrencia  de  la presunta  infracción  urbanística  –14  de  julio  de  200550–  y  la expedición  y  correspondiente  notificación  del  acto,  transcurrieron tan solo 6 meses y 16 días.

Por  lo  anterior,  y  contrario  a  lo  sostenido  por  el  Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”,  el  acto  administrativo  que  pone  fin  al  procedimiento sancionatorio,  es  aquel  que  decide  sobre  la  imposición  de  la sanción  –en  este  caso  multa– “con  independencia  de  que  el  debate  pueda  continuar  eventualmente  si  el  interesado  decide  hacer uso de los recursos en vía gubernativa”.

De allí que los recursos de reposición y apelación interpuestos por FIDUPETROL  el  6  de  febrero  de  2007  y  sus  correspondientes decisiones51, no puedan ser tenidos como puntos de inflexión que marquen y, por consiguiente, determinen el ejercicio oportuno de la potestad sancionatoria en cabeza de la autoridad demandada, pues  la  materialización  del  “ius  puniendi” del  Estado  en  estos asuntos  se  cristaliza  con  el  acto  administrativo  primigenio  de sanción y su notificación.

Ahora  bien,  la  Sala  considera  que  si  bien  con  el  libelo  de demanda la parte actora formuló 6 cargos en contra de los actos administrativos demandados, lo cierto es que la competencia del juez  de  segunda  instancia  se  circunscribió  a  aquel  de  la caducidad  –único  analizado  por  parte  del a  quo– habida  cuenta del  ámbito  competencial  que  le  fue  fijado  con  el  recurso  de apelación.

Dicho en otros términos, la Sala no puede emprender el examen oficioso  de  los  demás  cuestionamientos  propuestos  con  la demanda,  a  pesar  de  que  fueron  omitidos  por  el  Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, en su providencia de 4 de octubre de 2012.

Lo anterior, por cuanto:

(i)  “la  apelación  se  entiende  interpuesta  en  lo  desfavorable  al  impugnante”52, lo que se materializó en el asunto de autos en las disquisiciones  efectuadas  por  el a  quo en  relación  con  la caducidad  de  la  facultad  sancionatoria  y  los  diversos  numerales de  la  parte  resolutiva  que  traducen  esta  tesis,  pues  no  puede acuñarse este adjetivo –desfavorable– a aspectos que no fueron objeto de estudio en la providencia de primera instancia.

(ii) el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que  no fue objeto del recurso…”53, por lo que la apelación debió haber insistido en el estudio de los demás cargos, situación que no tuvo ocurrencia en el sub judice.

(iii) la parte actora no formuló ni adhirió al recurso de alzada de la autoridad  demandada,  lo  que  habría  permitido  a  esta  Sala  de Sección emprender un análisis global de la demanda.

En  mérito  de  lo  expuesto,  el  Consejo  de  Estado  –  Sala  de  lo Contencioso  Administrativo  –  Sección  Quinta,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA

PRIMERO: ACEPTAR  la  declaración  de  impedimento  formulada por el Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio.

SEGUNDO: REVOCAR  la  sentencia  de  4  de  octubre  de  2012, proferida  por  la  Sección  Primera  –  Subsección  “B”  del  Tribunal Administrativo  de  Cundinamarca  para,  en  su  lugar, NEGAR las pretensiones  de  la  demanda  de  nulidad  y  restablecimiento  del derecho formulada por la parte actora.

TERCERO:  DEVOLVER el  expediente  al  Tribunal  Administrativo de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero